一、众筹概述

 （一）众筹的概念

众筹并非什么新鲜概念，而是自古以来就存在的一种商业形态，并非刚刚诞生，众筹（crowdfunding）是向大众筹集资金的一种方式。那么有人会问，为何现在众筹概念却变得比以往任何时代都要火爆呢？答案很简单，因为社交网络的普及，目前的众筹是社交网络普及的副产品之一。由于互联网技术的运用，众筹现在可以克服成本高昂的门槛，有了普遍适用的可能性。一项新奇的创意，一群“任性的”（仅凭兴趣）的投资者，通过一个互联网融资平台就能让项目发起方筹得实现自己目标和梦想的资金或资源，这就是时下风靡全球的众筹。作为互联网金融创新的一种重要形式，众筹起源于美国，随后向加拿大、欧洲等地迅速发展，如今已风靡全中国。并且，中国等新兴市场发展迅猛，更不可小觑。

我国法律尚没有关于众筹的规范性概念，只是在《私募股权众筹融资管理办法》意见稿（以下简称“意见稿”）中提到了股权众筹平台的概念。根据意见稿第二章第五条的规定：股权众筹平台是指通过互联网平台（互联网网站或其他类似电子媒介）为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。该条款确认了股权众筹平台定位为信息中介，协助撮合交易的基本职能。

（二）众筹模式

现代众筹模式按照回馈方式可分为：

    1、回报模式

    在项目完成后给予投资人一定形式的回馈品或纪念品。回馈品大多是项目完成后的产品。时常基于投资人对于项目产品的优惠券和预售优先权。

    2、捐赠模式

    单纯的赠与行为，即创意者无需向投资者提供任何形式的回馈。投资人更多地是考虑创意项目带来的心理满足感。

    3、股权模式

    此种模式与股权投资类似，即投资者投入资金后可以得到创意人新创公司的股份，或其他具有股权性质的衍生工具。股权模式又衍生了很多形式的融资，有的是创意人新创公司融资，而有的是实体店铺开分店融资，相对其他的股权融资平台上的TMT（电信、媒体和科技）行业，大大降低了投资人的风险。

    4、债权模式

    此种模式类似于创意者未来创意项目向投资者借款，即双方为借贷关系。当项目完成或有阶段成果时，须向投资者返还所借款项(可加入利息)。

股权众筹与公益众筹涉及到的法律问题非常多，其运作模式中有些方式可能并不符合现行法律的规定处于法律的模糊地带，但股权众筹无疑是四种众筹模式中最具有魅力的一种模式，也代表着众筹的发展方向。

（三）众筹运营架构

    众筹从某种意义而言，是一种Web3.0，它使社交网络与“多数人资助少数人”的募资方式交叉相遇，通过P2P或P2B平台的协议机制来使不同个体之间融资筹款成为可能。构建众筹商业模式要有项目发起人（筹资人）、公众（出资人）和中介机构（众筹平台）这三个有机组成部分。

    1.项目发起人（筹资人）

    项目是具有明确目标的、可以完成的且具有具体完成时间的非公益活动，如制作专辑、出版图书或生产某种电子产品。项目发起人必须具备一定的条件（如国籍、年龄、银行账户、资质和学历等），拥有对项目100%的自主权，不受控制，完全自主。项目发起人要与中介机构（众筹平台）签订合约，明确双方的权利和义务。

    项目发起人通常是需要解决资金问题的创意者或小微企业的创业者，但也有个别企业为了加强用户的交流和体验，在实现筹资目标的同时，强化众筹模式的市场调研、产品预售和宣传推广等延伸功能，以项目发起人的身份号召公众（潜在用户）介入产品的研发、试制和推广，以期获得更好的市场响应。

    2.公众（出资人）

    公众（出资人）往往是数量庞大的互联网用户，他们利用在线支付方式对自己感兴趣的创意项目进行小额投资，每个出资人都成为了“天使投资人”。公众所投资的项目成功实现后，对于出资人的回报不是资金回报，而可能是一个产品样品，例如一块手表，也可能是一场演唱会的门票或是一张唱片。

    出资人资助创意者的过程就是其消费资金前移的过程，这既提高了生产和销售等环节的效率，生产出原本依靠传统投融资模式而无法推出的新产品，也满足了出资人作为用户的小众化、细致化和个性化消费需求。

    3.中介机构（众筹平台）

中介机构是众筹平台的搭建者，又是项目发起人的监督者和辅导者，还是出资人的利益维护者。众筹平台一般不以股权、债券、分红、利息等资金形式作为回报，而是从融资成功的项目中收取一定比例的佣金。上述多重身份的特征决定了中介机构（众筹平台）的功能复杂、责任重大。

    首先，众筹平台要拥有网络技术支持，根据相关法律法规，采用虚拟运作的方式，将项目发起人的创意和融资需求信息发布在虚拟空间里，实施这一步骤的前提是在项目上线之前进行细致的实名审核，并且确保项目内容完整、可执行和有价值，确定没有违反项目准则和要求。

其次，在项目筹资成功后要监督、辅导和把控项目的顺利展开。

最后，当项目无法执行时，众筹平台有责任和义务督促项目发起人退款给出资人。

二、众筹法律风险种类及其防范

众筹作为互联网金融的一种类型，与其他互联网金融模式相比，其法律风险最为突出和明显，因此从某种程度讲，众筹的最大风险就是法律风险。其可能涉及的法律风险主要是非法集资类犯罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪和行政违法。

根据我们国家目前的相关法律法规，非法集资是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；以合法形式掩盖其非法集资的实质。在我国非法集资表现为两类形式，一类是非法吸收公众存款，另一类是集资诈骗。同时，也规定了两种法律责任体系，即一般的非法集资行政违法责任体系，以及严重的非法集资刑事犯罪体系。前者属于行政违法行为，由行政机关给予行政处罚，后者则属于刑事犯罪行为，由司法机关依法追究刑事责任。

那么，作为互联网金融创新的形式之一众筹如何尽可能降低或避开犯罪和违法的法律风险呢？从银监会官员的历次谈话和意见稿及相关法律法规则中可见一斑：

（一）政策层面的法律风险防范

    1.债权类众筹如何避开刑事或行政法律风险

    债权类众筹表现的一般形式为P2P模式，其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。

    那么如何避开非法集资类的刑事或行政法律风险呢？在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下，债权类众筹可以创新，但不要触碰法律红线，具体如下：

    第一条法律红线：当前相当普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池；

    第二条法律红线：为不合格借款人导致的非法集资风险，即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务，甚至发布虚假借款标的；

    第三条法律红线：则是典型的庞氏骗局，即P2P平台发布虚假借款标，并采取借新还旧的旁氏骗局模式，进行资金诈骗的。

    根据上述划定的三条法律红线，作为债权类众筹，要充分把自己定位为中介平台，回归平台类中介的本质，为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务，不得直接经手资金，不得以平台为资金需求方提供担保，不得以平台承诺回报，不得为平台本身募集资金，不得建立资金池。并且要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布。

    2.股权类众筹如何避开刑事或行政法律风险

    股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪，股权类众筹以下六条法律红线不能碰：

    第一条法律红线：不向非特定对象发行股份；

    第二条法律红线：不向超过200个特定对象发行股份；

    第三条法律红线：不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份；

    第四条法律红线：对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得发布风险较大的项目和虚假项目。

    第五条法律红线：对投资方资格进行审核，告知投资风险。

    第六条法律红线：不得为平台本身公开募股。

    在具体操作层面上，作为股权众筹平台，应做好需求两端的严格审查和限定，对投资人资格进行严格审查，并告知投资风险，只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格，才可能看到投资方的项目。同样道理，平台需要对项目发布方股东信息，产品信息，公司信息进行严格审查，必要时实地查看，做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上，每次只允许不超过200人的投资人看到推介的项目，具体的投资洽谈需要在线下以面对面的方式进行，为了避免人员过多的问题和代持造成的问题，对选定的投资人尽量采用设立有限合伙企业合投方式进行。通过严格的设定，避免触碰上述的六条法律红线。

    3.回报类众筹如何避开刑事法律或行政法律风险

    相对而言，回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能够规范运作，若使融资方有机可趁发布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险，若未达到刑事立案标准，则可能构成非法金融类行政违法行为。为了避免上述法律风险存在，回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线：

    第一条法律红线：严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度，避免虚假信息发布；

    第二条法律红线：对募集资金严格监管，保证回报产品按约履行；

    第三条法律红线：众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。

    如果回报类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守法律红线，则回报类众筹可以避开非法集资类刑事或行政类法律风险。

    4. 捐赠类众筹如何避开刑事法律风险

    捐赠类众筹如果规范运作的话，不存在任何法律障碍。但是如果被虚假公益项目信息发起人利用，则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。

    为了避免上述法律风险存在，回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线：

    第一条法律红线：严格审查项目发布人资格、信息，公益项目的情况；

    第二条法律红线：对募集资金严格监管，保证公益类项目专款专用；

    如果公益类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守法律红线，则公益类众筹可以避开非法集资类刑事法律风险。

（二）规范视角的法律风险防范

1、法律风险种类

从规范层面看，众筹各要素可能涉及以下类型的法律风险:

   （1）众筹平台可能涉及的违法犯罪风险

1）非法吸收公众存款罪

   《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

   《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

   《最高人民法院 最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》二：关于“向社会公开宣传”的认定问题：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。三：关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

2） 集资诈骗罪

   《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第四十九条：[集资诈骗案(刑法第一百九十二条)]以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；

    （二）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

3）擅自发行股票、公司、企业债券罪

   《刑法》第一百七十九条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

我国《证券法》第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。第八条规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

   （2）众筹投资者可能遭受的法律风险

我国《公司法》相关规定：第二十四条：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。第三十二条：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

在股权类众筹中，参与到的投资者很容易突破50人，因此，隐名股东与显名股东之间的代持股权问题，隐名股东的权益保护成为需要重视的问题。

我国《合伙企业法》第六十七条：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。在众筹设立有限合伙企业的情况下，如何在执行事务合伙人不受不当干扰地执行合伙事务与其他合伙人利益保护之间达成平衡，也是众筹投资者需要关注的问题。

（3）众筹项目可能遭受的知识产权侵权风险

好的众筹项目往往在于首先有一个非常好的创意，为了吸引投资者，有些众筹项目发起人不得不对众筹项目作出详细说明，包括产品的外观图片、设计思路、使用详解、主要内容等，而往往又来不及申请专利，这便使得该众筹项目暴露在被复制、抄袭的侵权风险之中。有可能众筹项目还没结束，但市场上已有相关产品，这往往使得相应的众筹项目夭折。

    2、法律风险防范建议

    目前中国关于众筹的普遍性监管规则尚未出台，各方都在探索之中，笔者结合意见稿和国情，尝试就众筹融资的合法合规操作，提出以下建议：

   （1）明确众筹平台的信息中介角色

    明确众筹平台的信息中介角色，至少体现在以下几个方面：一是，众筹平台必须对潜在的投资者揭示众筹投资的风险并进行适当的投资风险教育；二是，众筹平台对拟筹资项目合法性进行适当审核，尽勤勉义务，力争项目信息的真实、完整；三是，不对投资人进行劝诱，不对筹资项目进行夸大包装或宣传，确保投资人完全按照自己的判断和喜好，自由进行投资；四是，平台自身不参与项目投资，更不能平台自融；五是，平台自身不能对项目提供担保和承诺保本保收益；六是，股权众筹平台不能对众筹项目进行股权代持；七是，股权众筹平台不能提供股权或其他形式的有价证券的转让服务；八是，股权众筹平台不能利用平台自身优势获取投资机会；九是，股权众筹平台不能向非实名注册用户宣传或推介融资项目；十是，股权众筹平台不能非法从事证券承销、投资顾问、资产管理等证券经营机构业务；十一是，股权众筹平台不能兼营个体网络借贷（即P2P网络借贷）；十二是，股权众筹平台不能兼营网络小额贷款业务。

    （2）不设资金池，确保资金安全

    任何一个项目的募资都需要一定的过程，在募资过程中，投资者的资金陆续进入平台。在这一过程中，平台必须绝对保证不挪用资金，提倡并鼓励平台启用第三方账户托管模式，确保资金的绝对安全。平台应明确资金的权属，在募资期结束前资金归投资者所有，募资完成并签署相关法律文件后资金归项目发起人所有。同时，平台应建立严密的账簿记录体系，确保投资者的每笔资金与所投项目一一对应。

    （3）建立适格投资人制度

    适格投资人制度已经广泛用于期货、资管、信托等产品的销售领域中，虽然关于众筹的监管法规尚未出台，但搭建适格投资人制度已是共识。虽然适格投资人制度是应建立的，但何为适格投资人应给予更恰当的定义。传统的定义往往侧重于一个固定的数值，如信托产品购买的门槛是100万，但我们认为应更侧重于比例的限制，如单一投资人不论其年度收入，也不论其所投项目的数量，规定最高众筹投资额不得超过其年度收入的一定比例。比例的限制更适合众筹的“草根”气息，也更符合普惠金融的理念。

    （4）建立适当的投资者保护规则

    投资者保护主要体现在两个方面，一是投资架构的搭建，二是投后管理。合法的投资架构不但可以受到法律保护，也可以让投资者便捷的行使权利，确保投资利益不受损害。目前众筹平台已经逐步淘汰代持模式，更多的采用有限合伙或直接增资入股的方式进行投资。众筹平台对投资者保护的另一重点是投后管理，即如何确保项目正常运作或企业健康发展。投后管理的关键在于及时、准确的信息披露、异常事件的预警、重大事件的集体协商等等。及时的信息披露，还可以撬动投资者的自身资源，如人脉、技术等，为推动项目进展集聚更多的力量。

三、结语

众筹融资模式的诞生与发展有着深刻的经济、文化根源，是实体经济变革与金融服务变革共同的结果，也是“金融脱媒”的必然结果。众筹模式不但实现了资金从储蓄者向创业者、创意企业的低成本流动，也实现了投资人对创业的“精神追求”，代表着未来的发展方向。中国关于众筹的法律尚属模糊，但监管层基本持有发展、鼓励的态度，相信随着众筹的快速发展，有关部门也会出台相应的法律法规，建立监管制度并创新监管思路，为促进众筹的发展、保持经济的活力保驾护航。

北京邦远律师事务所作为专注互联网金融行业的法律服务机构，一直潜心研究众筹、P2P领域的行业动态、政策变化、风险防范，目前担任工信部中国互联网金融研究院副院长，法制晚报互联网金融法律研究中心主任。北京邦远律师事务所将持续关注众筹行业的发展，并立志为行业发展做出贡献！